El Compliance Penal consiste en la implementación en la persona jurídica de un modelo organizativo que tiene por objeto la prevención de incumplimientos del Código Penal.
El artículo 31 quinquies del Código Penal, excluye expresamente de responsabilidad penal al Estado, las Administraciones Públicas territoriales o institucionales, los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades Públicas Empresariales, las Organizaciones internacionales de derecho público y otras personas jurídicas que ejerzan potestades públicas de soberanía, administrativas o cuando se trate de Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general.
Las Comunidades de Regantes son Corporaciones de Derecho público adscritas al Organismo de Cuenca, a las que los art. 81 a 91 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas (TRLA), desarrollados por los artículos 198 a 231 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico (RDPH), configuran como un tipo de Comunidades de Usuarios que destinan el uso de las aguas públicas al riego.
La naturaleza exclusivamente pública de las Comunidades de Regantes es controvertida, en la medida que tan sólo se puede predicar ese carácter cuando ejercen las potestades públicas que tienen legalmente atribuidas.
En lo demás, actúan como entidades privadas con sumisión al Derecho privado.
Sus contratos están, en principio excluidos de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (salvo los contratos subvencionados) y el régimen de su personal y bienes se sujetan, igualmente, al Derecho privado.
Precisamente esta naturaleza mixta, público-privada, es lo que conlleva que las Comunidades de Regantes puedan ser consideradas penalmente responsables.
En definitiva, las Comunidades de Regantes no están excluidas de responsabilidad penal, salvo que limiten su actividad a sus funciones públicas, y ello dicho con la reserva obligada por el criterio sostenido por la Fiscalía General del Estado en la Circular 1/2016, contrario en hacer una interpretación extensiva de las personas jurídicas excluidas de responsabilidad penal y en particular a las Corporaciones de Derecho Público tales como los Colegios Profesionales.
Es por ello aconsejable la implantación del Compliance en las Comunidades de Regantes de mayor dimensión y presupuesto económico, toda vez que artículo 31 bis establece como circunstancia eximente o atenuante de la responsabilidad penal de la persona jurídica tenerlo establecido en la organización.
Por el contrario, si consideramos desproporcionado recomendar su establecimiento en Comunidades de escasa dimensión, personal y presupuesto.
Y ello, porque para que realmente sirva como circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, no basta con tener aprobado el Compliance Penal, sino que se debe acreditar fehacientemente ante la Fiscalía que se ha puesto en funcionamiento y está vivo.
En otras palabras, para nada sirve encargar el diseño del Sistema de Compliance si luego se va a quedar, como un documento más, en una estantería.
En los casos de Comunidades de Regantes de menor dimensión, sería aconsejable que adoptaran ciertas pautas de control interno básicas que sirvan para acreditar que existe una labor de prevención en orden a probar la diligencia debida.
Entre otras, y sin ser exhaustivo: segregación de funciones, firmas mancomunadas, flujo documental que permita la trazabilidad de los procesos de decisión, establecimiento de unos protocolos de control interno mínimos, etc.
Finalmente, consideramos que el Compliance es una oportunidad para promover una cultura de cumplimiento en las Comunidades de Regantes de mayor estructura y presupuesto, no debiéndose limitar a la prevención de ilícitos penales sino a cualquier incumplimiento normativo.